FHC fez certo, Lula e Dilma não
Até 1988 o formato do Ministério Público brasileiro era semelhante ao norte-americano. Ou seja, o procurador-geral da República, chefe do órgão, era diretamente indicando e prestava contas ao Executivo. Mas a nova Constituição federal estabeleceu mecanismos fortalecendo o MP, o que fazia sentindo, segundo Kerche, pois a instituição passava a ganhar importantes responsabilidades na manutenção dos direitos sociais estabelecidos na Carta.
Os instrumentos que a Constituição de 88 concedeu ao Ministério Púbico foram: poder de provocar ação civil, ação penal, inquérito civil, Termo de Ajuste de Conduta (TAC) e autonomia institucional, não só em relação a outras instituições, mas também internamente.
Entretanto, a escolha do presidente da instituição, o chamado procurador-geral da república, pode, segundo a Constituição, ser realizada pelo presidente da república e validada pelo Congresso. Essa “eleição” dá certa garantia de poder para o Executivo e foi assim até a gestão Fernando Henrique Cardoso.
Nos governos Lula e Dilma, porém ocorreu uma inversão no formato de escolha do procurador-geral, aumentando ainda mais a autonomia do órgão. Os presidentes petistas aceitaram informalmente uma lista tríplice votada pelos próprios membros do Ministério Público Federal, indicando o mais votado. Por isso, “quando Dilma fala que garantiu a autonomia ao Ministério Público, ela tem razão, e ela fez isso, inclusive, sem mudar a lei”. Em outras palavras, pode ser que Temer, caso prossiga seu mandato, volte a adotar o padrão Fernando Henrique, não dando à mínima à lista tríplice.
No formato de escolha do procurador-geral da República, seguido por FHC, o grande “eleitor” era o chefe do executivo, portanto, explica Kerche, era natural o procurador-geral exercer as ações dentro do MP, visando não atrapalhar a presidência. Por outro lado, a liberdade dada por Lula e Dilma à institucionalidade, permitindo aos próprios procuradores decidirem sua liderança, abriu condições para o procurador-geral agir correspondendo aos anseios de seus pares, e não necessariamente ao Estado e ao conjunto de poderes.
“É uma ilusão achar que porque a corporação vota é mais democrático. Não necessariamente. A campanha [para o cargo de procurador-geral], inclusive, pode ser completamente corporativa do tipo ‘vote em mim porque vou dar mais benefícios’ ou ‘vote em mim, porque vou garantir mais férias”, resumiu o pesquisador concluindo que numa estrutura ideal de democracia “há um mecanismo de controle entre os poderes, onde o chefe do Executivo e o Parlamento também participam da escolha dando alguma oxigenação ao processo”.
Para completar o ganho de poder do MP nos últimos anos, em agosto de 2013 a presidente Dilma sancionou a Lei 12.850, permitindo ao órgão o uso da delação premiada, benefício legal concedido a um criminoso que aceita colaborar com as investigações delatando outros criminosos envolvidos no processo. Meses antes, em dezembro de 2012, o Supremo Tribunal Federal autorizou a condução de inquérito penal pelo Ministério Público, função que, na interpretação de Kerche, não foi autorizada pelo Constituinte.
“Eu estudei os debates da Constituinte. Eles não autorizaram [o MP a conduzir um inquérito penal], não queriam que o Ministério Público investigasse. Fizeram uma separação de tarefas: polícia investiga, Ministério Público acusa e o poder judiciário julga”, explicou. Por isso, o professor avalia que o Supremo, ao decidir sobre o tema, e indo contra a vontade do Constituinte, passou por cima do poder legislativo.
O argumento dos promotores na época do debate, lembra Kerche, é que nos Estados Unidos e na Itália os promotores conduzem os casos de investigação. Entretanto, ressalta o pesquisador, nesses mesmos países os servidores prestam contas seja para eleitores, seja para outro poder, enquanto no Brasil o Ministério Público tem poder para conduzir a investigação sem a obrigação de prestar contas para nenhuma outra instituição. Exemplo mais recente disso está na condução da Operação Lava Jato, que acumula críticas de juristas brasileiros e estrangeiros por lançar mão de mecanismos como a obtenção ilegal de provas e prisão preventiva de suspeitos que já ultrapassa 500 dias.
Parceria com a mídia
O quadro que sustenta a força adquirida pelo Ministério Público, espacialmente nos últimos anos, se completa com a parceria entre o órgão e a mídia. “Há vários indícios que é parte da estratégia do Ministério Público se utilizar da mídia para, de certa forma, gerar um julgamento que não é só jurídico, mas também político”.
Como exemplo, Kerche relembra campanhas levantadas por membros do Ministério Público, e compradas pela mídia, das chamadas “Lei da Mordaça”, e “PEC da Impunidade”, nomes negativos dados por procuradores às duas propostas que procuravam restringir poderes da instituição. A primeira, por exemplo, foi criada para limitar a fala de promotores e delegados antes do fim de processos, punindo esses agentes, caso suas denúncias, realizadas fora dos autos, não fossem procedentes. Já a segunda, PEC 37, tirava do MP o poder de investigação, que passaria a ser restrito às forças policiais.
“Eles [promotores de justiça] são muito bons em comunicação, criam selos, simplificam debates que são muito complexos, e deixam as pessoas, inclusive do ponto de vista do debate, amarradas”. Mais recentemente, o Ministério Público Federal entregou um projeto de lei de iniciativa popular ao Congresso, chamado “10 Medidas Contra a Corrupção”, que em poucos meses conseguiu o número de assinaturas necessárias a partir de campanhas midiáticas.
Luis Nassif - O que te levou a se interessar em estudar o Ministério Público?
Fábio Kerche - Eu, ainda na graduação da faculdade na USP, como um projeto de iniciação científica, fui trabalhar com a professora Maria Tereza Sadek e com o professor Rogério Arantes, num trabalho pioneiro estudando tanto o Judiciário quanto o Ministério Público. Tem dois polos de estudos [nesse âmbito] no Brasil: no Rio, com o pessoal do antigo Iuperj [Instituto Universitário de Pesquisa do Rio de Janeiro], e no IDESP [Instituto de Estudos Econômicos Sociais e Políticos de São Paulo], do qual eu fiz parte com Rogério Arantes e com a professora Maria Tereza Sadek.
-Esse estudo, inclusive, ainda é uma referência. E o que chamou atenção para estudar o Ministério Público na época?
-Pra fazer justiça, uma pessoa muito importante, talvez até vale você conversar um dia, se você já não o fez, é o professor Rogério Arantes, professor da USP, que fez o primeiro trabalho sobre o tema, o que me chamou atenção e nessa equipe eu comecei a ter contato com o Ministério Público e tentar entender um pouco esse papel político que eles desempenham, especialmente após a Constituição de 1988. Eu fiz meu mestrado e meu doutorado sobre eles e encontrei uma dificuldade. Como o tema era muito novo, tinha muito pouca bibliografia, então o que eu fiz especialmente no meu doutorado? Eu usei - porque uma parte fiz também aqui nos Estados Unidos -, a literatura sobre burocracia, sobre atores não eleitos no Estado e, de certa forma, apliquei pra entender o Ministério Público. Então aqui [nos Estados Unidos] me ajudou muito a criar um instrumental teórico pra também entender a discussão que é nova. Se você for pesquisar hoje no Brasil ainda tem poucos trabalhos sobre o Ministério Público.
-O Ministério Público que emerge da Constituinte era o Ministério Público que vende a ideia da defesa das minorias, defesa das liberdades democráticas. Hoje a gente vê outro perfil de Ministério Público. O que significa? Significa que a lógica da corporação burocrática se sobrepõe a eventuais princípios políticos ou ideológicos?
Esse modelo de Ministério Público é marcado, principalmente pela Constituição de 1988, ela dá três instrumentos pro Ministério Público: da institucionalidade, quer dizer o direito de poder fazer e como fazer, em vários assuntos; dá instrumentos de poder, [como] ação civil, ação penal, inquérito civil e TAC [Termo de Ajustamento de Conduta]; e da autonomia, autonomia que se refere não só ao Ministério Público e institucionalmente em relações a atores externos, como internamente também. O promotor e procurador tem muita autonomia frente a uma suposta chefia do Ministério Público. Essa combinação é consagrada em 1988, e fazia um pouco de sentido na época, a Constituição cheia de direitos sociais na democracia criar uma instituição que, supostamente, defenderia seus interesses. Quer dizer, fazia um certo sentido. A questão é, primeiro, criamos realmente uma jabuticaba. Eu estudei várias democracias no mundo, o modelo de Ministério Público no Brasil é único.
-Porque nos Estados Unidos o Ministério Público é um agente do poder executivo.
-Tem dois modelos básicos aqui nos Estados Unidos. Eles têm o que chamam de o D.A, que é o promotor local, o district attorney. Ele é eleito em 45 estados dos 50 americanos, ele é eleito por voto direto. Ou seja, ele faz campanha eleitoral, ele prestar contas. A cada dois anos ele fala: 'vota em mim porque eu combati a criminalidade, porque prendi tantas pessoas' e tal. E tem o modelo federal que é indicado pelo presidente dos Estados Unidos que é mais ou menos o modelo que a gente tinha antes de 88, embora não tenha uma carreira estruturada. Eles são, salvo engano, 94 procuradores que são apontados pelo governo pra exercer o papel também de defesa do governo de Estado americano.
-E podem ser demitidos a qualquer momento sem prestar satisfações?
-Pode ser demitido a qualquer momento. Tem lá os controles, com o Senado com o Congresso, mas é um cargo do Presidente, que é o modelo mais comum. Você pode generalizar. Se você chegar num lugar e dizer assim 'como é que é o agente responsável pela ação penal?' Quer dizer todo o Estado democrático tem um ator responsável pela ação penal. Se você não souber nenhuma característica pode arriscar e falar o seguinte: 'provavelmente esse Ministério Público é ligado ao poder Judicial, se não formalmente, pelo menos na prática, e o chefe dessa instituição responde ao Ministro da Justiça, portanto ao governo. Esse é modelo mais comum. As exceções são, pelo menos nos países mais desenvolvidos do ponto de vista democrático, o Brasil, que tem esse Ministério Público autônomo, os Estados Unidos, onde a gente tem esse promotor local americano que é eleito, e o Ministério Público italiano que é um modelo ainda mais complicado que o brasileiro e as vezes muito lembrando como um grande exemplo por causa da Operação Mãos Limpas, mas lá o judiciário e o Ministério Público são a mesma carreira, ou seja, ao longo da carreira a pessoa pode virar promotor em uma certa época e juiz numa outra. Inclusive na operação Mãos Limpas - o que hoje não é mais permitido na Itália - tem alguns casos em que o procurador entrou com a ação, depois ele virou juiz e ele mesmo julgou a ação que promoveu.
-Só pra entender, os Estados Unidos, com o senso de pragmatismo deles de saber que uma federação precisa ter um executivo forte, subordina o Ministério Público ao executivo para evitar que o Ministério Público seja um fator de instabilidade, mas, por outro lado, o procurador é o único que pode processar o presidente. De que maneira são compatibilizadas essas duas missões?
-Nos Estados Unidos o sistema é o seguinte, como obviamente há essa limitação, se você tem alguém ligado ao presidente e, no caso, o presidente que precisa ser investigado pode limitar, há o que eles chamam de promotor independente. Você deve lembrar disso, Nassif, no caso do [Bill] Clinton [ex-presidente dos Estados Unidos], tinha um promotor independente, [chamado Kenneth Starr], ele foi indicado pelo Congresso, era um professor universitário de Harward, então ele ganha poderes especiais para investigar. É alguém de fora da estrutura da procuradoria.
Nassif, tudo tem vantagens e desvantagens do ponto de vista institucional. É lógico que o alto grau de autonomia do Ministério Público brasileiro, teoricamente, tem vantagens porque dá realmente independência pros membros do Ministério Público poderem investigar, inclusive, membros do executivo, mas, por outro lado, a desvantagem é que a sociedade, como um todo, tem menos instrumentos de controle e de acompanhamento de fiscalização a ação desses atores.
O modelo americano também tem vantagens e desvantagens. A vantagem é que o eleitor, de certa forma, pode controlar esses atores porque vota, pode sancionar e falar 'eu gostei da sua ação, portanto eu quero que o presidente [do Ministério Público] continue, inclusive do ponto de vista da atuação dos seus promotores'. Mas as desvantagens é que podem surgir esses empecilhos quando a promotoria tenta investigar o presidente. A solução que eles acharam aqui [nos EUA] foi a possibilidade de se indicar alguém independente pra investigar o presidente os Estados Unidos.
-No caso brasileiro nós tivemos o Aristides Junqueira [ex- Procurador-geral da República do Brasil na década de 1990], lá atrás, que pela primeira vez dá uma visão mais política para o Ministério Público, depois tivemos fases dos chamados engavetadores. Tivemos os chamados 'tuiuiús', que tentam dar um dinamismo maior ao Ministério Público, e agora Rodrigo Janot que era um tuiuiú que rompe com os tuiuiús. Como se deram essas transformações? [Na gestão Geraldo Brindeiro, nomeado por quatro vezes sucessivas pelo então presidente Fernando Henrique Cardoso, os procuradores reclamavam da dificuldade de trabalhar, se autodenominaram "turma dos tuiuiús", ave do Pantanal que demonstra grande dificuldade de levantar voo]
-Vou tentar explicar mais do ponto de vista institucional, como é que pode surgir esse tipo de personagem. O Fernando Henrique, na verdade, cumpriu exatamente a lei. O que ele fez? Ele indicava quem ele queria, o Senado, onde ele tinha [apoio da] maioria, confirmava aquele nome. Ou seja, do ponto de vista da racionalidade do candidato à Procurador-Geral, era racional ele tentar não desagradar o seu ganho de eleitor. O que é o ganho de eleitor naquela época? Era o presidente da república. Então o procurador-geral exercia o seu mandato de olho no seu grande eleitor.
Lula e Dilma invertem isso de uma maneira que a gente está vendo, de certa forma, as consequências hoje, sem mudar a lei, diga-se de passagem. Quando Dilma fala que garantiu a autonomia ao Ministério Público, ela tem razão, porque fez isso, inclusive, sem mudar a lei. O que Lula começou fazendo e Dilma continuou? Eles passaram a aceitar informalmente uma lista tríplice votada pelos próprios membros do Ministério Público federal e indicam o mais votado. O que isso significa do ponto de vista institucional? É racional pra esse candidato a procurador-geral não mais observar os desejos do presidente, mas observar os desejos dos seus pares, ou seja, inverte totalmente a racionalidade. O pressuposto é que o candidato quer ganhar e quer continuar no poder. Então Lula e Dilma, de certa forma nesse aspecto, alimentaram um monstro que tenta devorá-los, porque criaram um instrumento informal que, aliás, o Temer não é obrigado a continuar, pode ser que ele mude de novo e adote o padrão-Fernando Henrique, em que ganham autonomia, e no meu ponto de vista, não necessariamente mais democrático. É uma ilusão achar que pelo fato de a corporação votar é mais democrático. Não necessariamente.
-Democrático é voto popular.
-Claro. O tipo de campanha, inclusive, que pode ser feito pode ser completamente corporativo. 'Vote em mim porque vou te dar mais benefício', 'vote em mim porque vou garantir mais férias'. Isso não tem nada de democrático. Democrático, aliás, do meu ponto de vista, é quando há um mecanismo de controle entre os poderes onde o chefe do Executivo e o Parlamento também participam da escolha dando alguma oxigenação democrática ao processo.
-Dentro do Ministério Público há um pessoal ligado à área dos Direitos Humanos que tem conseguido grandes vitórias, civilizatórias, e tem o pessoal da área penal que foi o último a acertar, inclusive, as ações contra a ditadura e a área humana teve que abrir ações cíveis porque a penal não queria. Você chegou a tentar traçar um perfil desses diversos subgrupos dentro do Ministério Público?
-Quando a gente fala 'o Ministério Público brasileiro', na verdade a gente não está sendo rigoroso. É possível a gente falar em ministérios públicos, e mais do que isso, é possível a gente falar em dez mil promotores com alta institucionalidade e autonomia para atuarem de uma maneira um pouco previsível e não uniforme. Então você pode ter uma cidade onde tem um promotor mais combativo, por exemplo, na defesa de questões ambientais, e em outra cidade um promotor mais burocrático, que não quer ter confusão, mais acomodado e eles têm poucos instrumentos institucionais. O procurador-geral, inclusive, tem poucos instrumentos institucionais pra incentivar, gerar, estimular determinados comportamentos. Ou seja, é uma instituição que dá muita liberdade.
-Eu gosto de repetir sempre uma frase do Wanderley Guilherme dos Santos que fala o seguinte: quando as instituições falham, resta o caráter. O Ministério Público, do ponto de vista do modelo institucional, é uma instituição que deixa muito frouxo, molda pouco comportamentos e, portanto, garante muito autonomia pra caráter, aí você não sabe o que faz. Se você tiver sorte, tem um promotor comparativo, se não tiver não tem. Esse é um modelo institucional horrível. Como é que você pode construir um modelo baseado no acaso, na sorte? Esse é um erro do ponto de vista da constituição institucional.
-Mais um fator, que é o fato do julgamento, da maior ou menor visibilidade do procurador, depender da mídia também. Isso também acaba selecionando o comportamento deles...
-Mas eles são muito bons em comunicação, Nassif. Se você lembrar, tivemos dois grandes momentos que a atuação dos promotores, do ponto de vista de comunicação, foi muito inteligente e tem a ver com o que você está falando. Primeiro, lembra lá atrás a chamada Lei da Mordaça? O que era essa lei? Era regular que o promotor, inclusive delegados também, não era só Ministério Público, tivesse certas restrições pra falar antes do fim do processo [punindo esses agentes, caso suas denúncias, realizadas fora dos autos, não fossem procedentes]. O que eles fizeram? Carimbaram aquilo como mordaça. Ou seja, se você questionar aquilo, você é a favor da mordaça. Como eles também foram também muito bons em comunicação quando, agora na PEC 37, que regulava a questão de quem pode ou não investigar, conduzir o inquérito penal, que na minha opinião o Constituinte falou que Ministério Público não podia investigar. O que eles fizeram? [Criaram o jargão] 'a PEC da impunidade'. Ou seja, eles criam selos, simplificam debates que são muito complexos, e deixam as pessoas, inclusive do ponto de vista do debate, muito amarradas. Por que você é a favor da impunidade?
-Os dez mandamentos, aí....[as chamadas 10 Medidas Contra a Corrupção, criadas pelo MPF que já coletou assinaturas suficientes para torná-las projeto de lei de iniciativa popular encaminhada ao Congresso Nacional].
Então, a mídia, eu lembro, na época também, e tem trabalhos sobre isso, fazia coisas que alimentavam. Um dia a mídia fazia uma manchete baseada numa denúncia de um promotor, a suíte vinha com esse promotor comentando, e uma alimentação. É sim, faz parte, há vários indícios que é parte da estratégia do Ministério Público, isso desde antes de o Ministério Público Federal ter tido protagonismo do combate à corrupção, mesmo os Ministérios Públicos estaduais, de se utilizar da mídia pra, de certa forma, gerar um julgamento que não é só jurídico, mas um julgamento político. Eu lembro, por exemplo, de um caso que um promotor entrou com uma ação pra aumentar o salário mínimo. Obviamente ele não tinha nenhuma expectativa de ganhar isso do ponto de vista jurídico, mas ele sabia que do ponto de vista midiático isso tem impacto. Então o Ministério Público sabe usar muito bem a comunicação, a PEC 37, a Lei da Mordaça são bons exemplos disso, e a atuação deles juntos, como fontes da imprensa é uma coisa digna de nota, inclusive tem gente que estudou isso.
-E quais têm que ser os mecanismos de controle ou de prestação de contas do Ministério Público?
-Eu brinco sempre que nós cientistas políticos, principalmente dessa escola dos institucionalistas, a gente é como um crítico de cinema: escreve sobre o filme, mas não faz o filme. Eu estudo a instituição, mas têm dilemas, a construção institucional não é uma coisa simples. Agora, tem alguns pressupostos que a gente tem que respeitar. O [James] Madison, que é um dos pais fundadores aqui da democracia americana, falava que nenhum homem é anjo, porque se fosse anjo não precisava de governo. Ou seja, precisa de controle. Todo ator público precisa de controle. O Ministério Público, quando um promotor faz um concurso ele não ganha asas. Ele continua sendo um homem, precisa prestar contas e ser passível de responsabilização dos seus atos. Isso é próprio da essência da democracia.
Quando eu, e outros pesquisadores, levantamos alguns problemas institucionais no Ministério Público, ninguém está falando aqui, obviamente acabar com o Ministério Público, ou não reconhecer que existem iniciativas importantes, mas é que é pouco democrático, diria, você ter uma instituição, por mais boa vontade que ela tenha, que não preste conta, que não seja passível de descentralização. Hoje estou citando muita frase, tem uma que até utilizo no meu livro, eu me apropriei disso, que é do Montesquieu que falava 'até a virtude precisa de limites'.
-Fábio, a consequência normal da falta de controles, do excesso do poder é que em breve aparecerão alguns abusos aí... Se qualquer procurador tem poder de numa mera denúncia cometer assassinato de reputação, e como as virtudes exigem alguma forma de controle, é evidente que vão acontecer abusos.
-O que chama mais atenção da gente é um aprendizado institucional. Essa decisão, nessa combinação de institucionalidade, instrumentos, autonomia, foi de 1988. Esse modelo de ministério público, que a gente viu nascer e se fortalecer em 88 com institucionalidade, autonomia e instrumentos de poder, já está fazendo muitos anos. E a gente, em vez de aprender e, de certa forma, tentar aprimorar - falo a sociedade, de certa forma, do governo, inclusive os governos do PT -, demos mais poderes ainda pro Ministério Público. Vou te dar exemplos: a Lei 12.850, delação premiada, foi do governo Dilma. A indicação do procurador-geral, que esse instrumento que a gente conversou aqui, foi no governo Lula e tivemos outras duas novidades, uma foi iniciativa do Lula, mas que não surtiu o efeito desejado, e outra foi uma iniciativa do Supremo, que foi, primeiro, a criação do Conselho Nacional do Ministério Público, que foi uma ideia, lá atrás, do comecinho do governo Lula, primeiro governo, que era uma ideia de se criar um órgão que limitasse, acompanhasse e fiscalizasse o Ministério Público. Mas, na verdade, na composição dele, é formado pela maioria de membros do próprio Ministério Público. Então efetivamente não aconteceu [o controle desejado]. É uma corregedoria turbinada, não é um instrumento de accountability, como a gente diz na ciência política, ou seja de um ator externo que pode acompanhar e eventualmente responsabilizar efetivamente a atuação. Então essa foi uma iniciativa do governo Lula.
E a outra [iniciativa], que eu acho que foi outra jogada de comunicação muito inteligente do ponto de vista o Ministério Público, foi a autorização pelo Supremo da condução de inquérito penal pelo Ministério Público. Eu estudei a Constituinte, os debates da Constituinte criaram esse modelo de Ministério Público e os constituintes tinham clareza, eles não autorizaram, não queriam que o Ministério Público investigasse. Eles fizeram uma separação de tarefas: polícia investiga. Ministério Público acusa e o poder judiciário julga. Era claro isso. O Supremo decidiu, do meu ponto de vista legislando, o que vai contra a vontade do Constituinte, que o Ministério Público pode também conduzir o inquérito penal, ou seja, deu mais poder pra eles. E qual era o discurso da época dos promotores: 'A gente pode conduzir porque todos os países conduzem. A Itália, os Estados Unidos conduzem'. É verdade, só que eles não contam o outro lado da moeda. Se conduz a investigação, só que se presta conta pra outros atores. Ou seja, o Ministério Público conduzir investigações penais realmente não é estranho do ponto de vista da perspectiva comparada, agora o que é estranho é poder conduzir investigações e não prestar contas pra ninguém. E isso tudo foi feito depois de 1988, ou seja, em 88 se criou uma instituição única com muita autonomia, muito poder e ao longo desses anos o que a gente fez? Ou ao invés de até aprender com erros concertando aqui e ali, não! A gente foi construindo uma instituição cada vez mais forte, cada vez mais autonomia, cada vez com mais poder.
